Александр Зрелов

Президент отделения Верховенства права и развития International Informatization Academy, к. ю. н.

специально для ГАРАНТ.РУ

Вам уже встречались договора с подобным условием: "В случае успешного исполнения договора, стороны обязуются оформить письменные благодарности в адрес друг-друга"? Да, формулировка весьма необычная, но, похоже, скоро она войдет в повседневную российскую практику.

А причиной ее появления стали компании, осуществляющие закупки по правилам Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон № 223-ФЗ). Данный закон устанавливает облегченную процедуру проведения закупочной деятельности по сравнению с общим порядком проведения госзакупок. В частности, он дает возможность компаниям урегулировать многие вопросы организации закупки самостоятельно, в тексте принятого ими Положения о закупках. В том числе, установить общие требования, предъявляемые к поставщикам продукции.

В результате, некоторые российские компании в качестве обязательного требования к участникам закупки указали на необходимость документального подтверждения ими успешного опыта выполнения поставок продукции, аналогичной требуемым товарам. Рассчитывается этот критерий по количеству представленных в заявке участника выполненных договоров и отзывов по ним от заказчика (покупателя).

Подобные требования можно встретить и в закупочной документации компаний, осуществляющих закупки, по правилам Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

До недавнего времени контролирующие органы относились к подобным требованиям весьма скептически. Так, в решении Ленинградского УФАС России от 22 ноября 2016 г. № б/н представители антимонопольного ведомства указывали, что получение отзывов от заказчиков не является обязанностью исполнителей, а их отсутствие по различным предметам договоров не свидетельствует об уровне их деловой репутации.

Получение отзыва зависит от волеизъявления Заказчика, и не является объективным подтверждением надлежащего выполнения договора поставки товара. Учитывая изложенное, установление в качестве документов, подтверждающих требования наличие договора с отзывом ограничивает количество участников закупки и создает преимущественные условия участия определенным участникам. (решения ФАС России от 13 сентября 2016 г. №17/64372/16, №17/64368/16, от 6 сентября 2016 г. №17/63050/16)

Нередко обращалось внимание и на тот факт, что из составленной заказчиком конкурсной документации невозможно определить, что подразумевается под "успешным опытом", не представляется возможным определить и какие именно договоры необходимо включить в состав заявки для получения максимального балла (решение ФАС России от 24 марта 2016 г. № 17/20259/16)

Документация о закупке должна содержать в себе четкие, исчерпывающие требования к претендентам, подающим заявки на право участия в закупке. Закрепление же в документации о закупке необходимости предоставления копий договоров подтверждающих опыт аналогичных поставок товара накладывает на заказчика дополнительные обязанности по раскрытию понятия аналогичности (решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 14 июня 2016 г. № 1-00-1009/77-16).

В конкурсной документации не установлено и, что такое "отзыв", в каком порядке он должен оформляться и какие требования подтверждать (решение ФАС России от 3 августа 2016 г. № 17/54836/16).

Но, весьма неожиданно, правомерность подобных требований поддержали суды. Так, в постановлении арбитражного суда Московского округа от 25 января 2017 г. № Ф05-19143/2016 г. по делу № А40-234672/2015 было отмечено, что действующим законодательством в области закупок недопустимость использование такого критерия оценки не установлена.

Еще более примечательный вывод был сделан представителями Девятого апелляционного арбитражного суда, указавшего в своих постановлениях, что главным свидетельством качественной характеристики поставщика является не количество набранных заказов, а количество клиентов, готовых рекомендовать поставщика как добросовестного контрагента. Наличие опыта выполнения поставок и положительные отзывы позволяют судить о высоком качестве и надежности того или иного поставщика. Поэтому действия по включению данного подкритерия в документацию о закупке не противоречат положениям Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции" или положениям Закона № 223-ФЗ (постановление Девятого апелляционного арбитражного суда от 23 мая 2017 г. № 09АП-10872/2017 г. по делу № А40-190676/16, постановление Девятого апелляционного арбитражного суда от 9 декабря 2016 г. № 09АП-57598/2016 по делу № А40-156377/16).

Дополнительно представители данной судебной инстанции обратили внимание на тот факт, что непредставление претендентом отзыва по договору обычно не является обстоятельством, исключающим возможность его участия в закупке, не влечет отклонение заявки и отказ в допуске к участию. Наличие отзывов по договору учитывается организатором исключительно на оценочной стадии и влияет лишь на количество баллов, которое будет присвоено заявке, а соответственно, данный подкритерий оценки не ограничивает конкуренцию и доступ к выполнению поставок по предмету закупки.

Да, конечно, это так. Но сможет ли претендент, не предоставивший благодарные отзывы от своих прежних клиентов, стать победителем закупочной процедуры? Скорее всего, нет.

Тем более что вслед за появлением подобных судебных решений изменилась и позиция представителей антимонопольного ведомства (решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 16 июля 2018 г. № 1-00-1236/77-18, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 21 мая 2018 г. № 1-00-919/77-18, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 22 мая 2017 г. № 1-00-1272/77-17, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 16 августа 2018 г. № 42-НТ-04-18).

Так, решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 12 марта 2018 г. № 1-00-1/77-18 были признаны правомерными действия конкурсной комиссии, отклонившей при расчете показателя "Успешный опыт выполнения поставок Продукции" три из представленных претендентом ранее исполненных договора по причине отсутствия приложенных к ним отзывов контрагентов.

Как следует из текста решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 31 июля 2017 г. № 08/2639-17, при рассмотрении конкурсной документации внимание представителей антимонопольного органа не привлекло установленное Заказчиком условие, согласно которому для получения оценки по показателю "Деловая репутация" заинтересованные в победе участники, должны были предоставить такие отзывы своих заказчиков, из которых должно точно и недвусмысленно следовать, что все обязательства Подрядчика (генерального подрядчика, проектировщика, генерального проектировщика, генерального подрядчика, исполнителя) по контракту, договору были ими выполнены своевременно с надлежащим качеством, претензий заказчик по результатам исполнения контракта не имеет, штрафные санкции к подрядчику не применялись.

Решениями Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 16 января 2018 г. № КОУ-7/2018 и № КОУ-5/2018 были признаны обоснованными жалобы на установленную заказчиком шкалу оценки для значения показателя "Количество полученных положительных отзывов_", допускающую что для оценки заявки участника будет приниматься только 1 отзыв в расчете на один контракт (договор). Представители антимонопольного ведомства признали нарушением то, что такая шкала не позволяет определить количество баллов в случае наличия у участника закупки 2-х либо 3-х подтверждающих квалификацию участника отзывов, полученных по одному и тому же контракту.

Так что, на вопрос, что может стать наиболее желанным подарком для вашей организации к очередному празднику – ответ уже очевиден. Конечно же, письменная благодарность от партнеров-контрагентов! И, желательно, не одна!